1. Problemstellung
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung. Was den konkreten Umfang des bestellten Werkes betrifft, so ist das Werkvertragsrecht geprägt von der Spannung zwischen klaren vertraglichen Absprachen und der oft dynamischen Realität der Werkherstellung.
Zu denken ist etwa an folgendes Beispiel: Ein Unternehmer wird vom Hauseigentümer damit beauftrag, ein neues Gartentor an die bestehende Gartenmauer anzubringen. Während der Ausführung stellt der Unternehmer fest, dass an der Mauer diverse Risse und Abplatzungen vorhanden sind. Ohne Rücksprache mit dem Besteller bessert der Unternehmer diese Stellen aus. Bei Werkabnahme zeigt sich der Besteller unzufrieden – er hätte diese Ausbesserungen nicht gewollt und lehnt die vom Unternehmen geltend gemachten Mehrkosten ab.
In solchen Fällen stellt sich die Frage, wie derartige Zusatzleistungen rechtlich einzuordnen sind und welche Konsequenzen sich daraus für die Vertragsparteien ergeben.
Die Zusatzleistung war vertraglich vereinbart
In zwei Fällen können Zusatzleistungen als Teil des vereinbarten Werkes betrachtet werden:
Zum einen, wenn die Vertragsparteien das herzustellende Werk nur in den Grundzügen umschrieben haben und gleichzeitig (ausdrücklich oder stillschweigend) davon ausgegangen sind, die noch offenen Einzelheiten der Werkausführung richten sich nach den Umständen (z.B. nach dem Zustand der Gartenmauer) oder nach einem bestimmten Leistungsziel (z.B. Instandstellung). Solange die Werkleistung bestimmbar bleibt, ist eine entsprechend offene Leistungsumschreibung zulässig und sorgt dafür, dass die Zusatzleistung als Teil des geschuldeten Werks zählt.
Möglich ist aber auch, dass der ursprüngliche Werkvertrag durch eine Bestellungsänderung angepasst wird. Sie verändert die vereinbarte Herstellungspflicht in der Weise, dass der Unternehmer zusätzliche oder andere Arbeiten leisten, bestimmte Arbeiten weglassen oder das Werk anders als vereinbart ausführen muss. Solche Bestellungsänderungen können auch stillschweigend erfolgen, indem der Besteller etwa eine zusätzliche Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen lässt. Stillschweigende Bestellungsänderungen bergen aber ein hohes Konfliktpotential!
Die Qualifikation als vertraglich geschuldete Leistung führt zum einen dazu, dass der Unternehmer zur Erbringung der Zusatzleistungen vertraglich verpflichtet ist und für deren fachgerechte, mängelfreie und zweckentsprechende Ausführung zu sorgen hat. Erweist sich eine Zusatzleistung später als mangelhaft, so trifft den Unternehmer die werkvertragliche Mängelhaftung. Dem Besteller steht es dann offen, Wandelung (Rücktritt vom Vertrag), Minderung (Herabsetzung des Werklohns) oder Nachbesserung (Behebung des Mangels) zu verlangen.
Zum anderen folgt aus der Qualifikation der Zusatzleistung als vertraglich geschuldete Leistung, dass dem Unternehmer ein vertraglicher Vergütungsanspruch für seine erbrachten Leistungen zusteht. Die Höhe dieser Mehrvergütung richtet sich primär nach dem zwischen den Parteien Vereinbarten. Haben die Parteien die Höhe des Entgelts nicht oder nur ungefähr bestimmt, so bemisst sich dessen Höhe nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers. Zu vergüten sind diesfalls sämtliche im Zusammenhang mit der Ausführung der Zusatzleistungen tatsächlich angefallenen Kosten. Hierzu zählen auch angemessene Zuschläge für Risiko und Gewinn sowie etwaige gesetzliche Umsatzabgaben (Mehrwertsteuer).
Die Zusatzleistung war eine blosse Gefälligkeitsleistung
Ein blosses Gefälligkeitsverhältnis liegt vor, wenn der Unternehmer dem Begünstigten im Rahmen der Werkausführung eine Zusatzleistung zusagt oder erbringt, ohne sich damit vertraglich zu binden. Manchmal ist unklar, ob von einer reinen Gefälligkeit auszugehen ist oder ob eine rechtsverbindliche Verpflichtung des Unternehmers angenommen werden kann. Von Bedeutung sind für die Auslegung dann z.B. die Art der erbrachten Leistung, deren Zweck und wirtschaftliche Bedeutung, die Umstände ihrer Erbringung sowie die Interessenlage der Beteiligten.
Erfolgt die Zusatzleistung aus reiner «Gefälligkeit», so ist der Unternehmer weder verpflichtet, die Zusatzleistung zu erbringen, noch untersteht er der vertraglichen Haftung. Allerdings ist zu beachten, dass der Unternehmer bei der Ausführung von Zusatzleistungen nie gänzlich frei ist, sondern stets der ausservertraglichen Deliktshaftung unterstellt ist. Für einen allfälligen Schaden, den der Unternehmer durch widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten beim Besteller herbeigeführt hat, bleibt dieser auch ohne vertragliche Grundlage haftbar.
Da die Zusatzleistung als Gefälligkeit nicht vertraglich geschuldet ist, steht dem Unternehmer auch kein vertraglicher Vergütungsanspruch zu. Unter Umständen – insbesondere, wenn die Gefälligkeit einen erheblichen Mehrwert schafft - kann dem Unternehmer ein gesetzlicher Ausgleichanspruch zustehen, und zwar unter den Voraussetzungen und nach Massgabe der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung, die Geschäftsführung ohne Auftrag oder sachenrechtlicher Bestimmungen (Materialeinbau und Einpflanzung). Einschränkend gilt es zu beachten: Sinn und Zweck der Ausgleichansprüche ist es, einen dem Besteller aufgedrängten Vermögensvorteil auszugleichen. Abzuschöpfen ist das, was die unbestellte Leistung subjektiv für den Besteller wert ist. Da der Vorteil dem Besteller allerdings in strittigen Fällen unerwünscht ist, kann oft kein Vermögensvorteil ausgemacht werden. Die Berechnung des Wertzuwachses dürfte deshalb in vielen Fällen schwierig werden und müsste vom Unternehmer bewiesen werden.
2. Fazit: Zusatzleistungen nicht «einfach so» erbringen!
Auch wenn eine, wie im erwähnten Beispiel, kleine Ausbesserung schnell gemacht und gut gemeint ist, sollte ein Unternehmer zusätzliche Leistungen nur nach vorheriger Abstimmung mit dem Besteller erbringen. Dies gilt auch dann, wenn diese technisch oder funktional sinnvoll ist. Nur durch eine klare und durch den Unternehmer beweisbare Absprache lässt sich sicherstellen, dass die Zusatzleistung in Rechnung gestellt werden kann. Andernfalls ist die Leistung als reine Gefälligkeit zu werten, die nicht in Rechnung gestellt werden kann.
Dominik Junker, MLaw, Advokat, ist Teil des Legal-Teams der Wirtschaftskammer Baselland und schreibt seit diesem Jahr neu in der Rubrik "Ratgeber Recht" zum Bau- und Immobilienrecht mit besonderem Augenmerk auf dem Auftrags- und Werkvertragsrecht, Mietrecht sowie dem Bauprozess. Er ist Partner in der Kanzlei Battegay Dürr AG, in Basel.
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